loong5按：外傭居港權鬧得熱哄哄，移民福利再次成為牽動民粹的話題。為移民、移工爭取權利，社會運動的組織者往往會使用司法覆核作為最後的手段。然而，崔的文章(其實是馬克思)提醒我們，司法系統往往是「富人追求自己階級政策議程的平台」。司法政治化是否一定壞事？此大哉問實難以三言兩語便可釐清，但所謂司法中立，卻實實在在是一種必須加以打破的迷思。

2011年8月20日

崔偉恆

孔允明案與制度紅利：
論綜援七年居留要求之合憲性

新移民婦人孔允明於2005年來港，翌日丈夫便因病逝世。2006年3月，她以無業單親為由申請綜援；但社會福利署署長拒絕其申請，理由是她不符合居港七年才能申請綜援的規定，並拒絕行使酌情權。

今年7月，孔允明再次提出上訴，指《基本法》第三十六條保障香港居民有權獲取福利保障，不應分永久及非永久居民。

上訴案件涉及《基本法》第二十五條：香港居民在法律面前一律平等；第三十六條：香港居民有依法享受社會福利的權利，勞工的福利待遇和退休保障受法律保護；第一百四十五條：香港特別行政區政府在原有社會福利制度的基礎上，根據經濟條件和社會需要，自行制定其發展、改進的政策。

如同其他西方國家，代表市場霸權的右翼和商界，普遍宣揚福利國家的政策會破壞香港經濟的根基。外國研究顯示，草根階層對移民享有福利存有敵意，這種阻礙社會公義的民粹觀念，甚至廣泛存在於司法界；民族原因、福利的合法性均構成應給予新移民福利的理由。事實上，移民讓低收入群體向高收入地區遷徙，間接可以促進全球經濟增長。

四點原因解析案情

當前香港關於社會經濟權利的主流司法精神，是自由市場原則。馬克思認為司法一直都是霸權，是富人追求自己階級政策議程的平台。香港法官就通過否定新移民的福利權來支持資本主義政府的認受性；基於福利系統的可持續性的考慮，法院在此案認可了七年居住要求的合法性。

出於四點原因，本文建議上訴庭判申請人上訴得直。

一、該案反映香港司法在社會經濟權利上的保守態度。司法能動主義（Judicial Activism）可以將政治引入法庭討論，干涉半民主的立法會。儘管並非選舉而出，但不受制衡的司法權力，理應在貧困群體的社會經濟權益上有所作為。香港司法或許對其中立和去政治化引以為傲，但司法政治化是為了實現自然正義的必須之「惡」。

二、原審法官錯誤理解「福利國家」及「資本主義」。首先，原審法官承認特區政府應在福利政策上有不受內地干涉的獨斷權力，但同時也承認中央政府在此議題上有極大影響力，單方面同意制度，使得特區毫無話語權可言。更重要的是，原審引用《基本法》第五條認為香港不該踐行內地社會主義制度，但卻錯誤理解這項制度。

一錯在於社會保障並非社會主義特有，相反絕大多數資本主義民主國家都有福利制度，並保障社會經濟權利。二錯在於誤解中國特色社會主義制度，當中社會保障並非全民皆有，而是依戶口而定。如此看來《基本法》第五條並不表示香港不能擁有福利保障體系。

三、原審法官在回顧綜援的歷史時，多次使用諸如「理性」、「適當」、「長期可持續性」和「有限資源」等詞句來為行政當局政策辯護。港人慣於將香港經濟騰飛歸功於殖民時代的「積極不干預政策」，即小政府、大市場。

前中策組顧問Leo Goodstadt宣稱政府故意壓低福利，以避免吸引內地人湧向香港；但這種「第三世界」的福利政策並未阻止大躍進饑荒期間的逃難潮。原審法官如同其他香港人一樣，相信低福利自由市場的魔力，但這本身就證明其政治傾向性和不中立，判決也是基於特定的意識形態。

法律源於富人階級對自己財產的保護，這傾向至今仍然可見。在英國，刻板的法官背景使保守勢力日益強大，法官難以政治中立，易於傾向保守的建制利益。本案原審法官的判決正是如此。

四、原審法官認為僅僅「確證的經濟困難者」才有權接受綜援，意味僅有社會最底層才能享受該福利。他同時指出公眾「強烈反對」日益增長的綜援案例、支出和正當壯年的申請案例。法官明顯過分強調金融危機和削減福利開支的公眾情緒，這種情緒某程度上是經傳媒報道後，在社會構建出來的，而綜援增長給人過度放大，源於公共開支計算錯誤。

原審法官接着引用芝加哥經濟學派的經典詞句，呼籲「自力更生」，反對「正當壯年」群體對綜援的「惡性依賴」，並以此為現行政策辯護。儘管他認為《基本法》第一百四十五條之規定預示將來對福利的限制可能減少，但這更像是在證明當前對社會福利的限制合理和正確。

立法權難制行政權

英國學者Greay, Morrison & Jago（2008）曾宣稱法官本身就是政治化的。對事實上不可能達到的司法中立，進行道德宣揚反而顯得相當偽善，倒不如公開承認其政治本質。

從政治經濟學角度來講，司法本身便偏向於中產階級和特權階層，法官任用也大多受制於行政機構。香港獨特的政經環境下，司法對經濟保守派霸權的維護更加明顯。

與馬克思主義思潮不同，英國御用大律師Bingham（2009）認為正是司法的高貴傳統，催生了人身保護權和對當局暴政的反抗。然而，在香港，司法在對行政權與「民粹化」的立法權的制衡作用值得反思。本案判決，體現司法對社會經濟權益一貫的不作為、甚至抵制的態度。

《基本法》確立了法院的公民憲法權利捍衞者的地位。法治是當代政府的核心精神，但在現有政治框架下，立法權難以制衡行政權功能。因憲法解釋而產生的爭端中，獨立司法才是最合適的裁判。

由此可見，原審法官並非在保護「合法目的及適當措施」，而是在為福利的退步辯護，以保全經濟保守主義所宣揚的香港「資本主義」的「合法」目的及香港政府財政的「可持續性」。

司法的政治化程度決定了它如何保障權利。洛克等先哲幾世紀前便描述英國政府對法治作為抵抗暴政之利器的無上尊重。然而，本案判決卻背離此傳統（難道是因為香港的強勢行政主導？）。這顯然高估了立法會對執政當局監督制衡的能力和威信。這種從英治時期繼承的政治構架完全與香港現實脫節。行政與立法當局的責任性低下並難以代表全體意願，司法審查應完成這一使命。

香港司法態度保守

表面上，對新移民的歧視似乎可以通過「福利系統的長期可持續性」來證實其合法性，但本案判決在邏輯與事實上皆有問題：包括對福利國家及資本主義的錯誤理解、歷史遺留問題、法官的政治傾向性和向行政當局低頭等。

本案反映香港司法在社會經濟權利上的保守態度。民主缺失，法院更理應向弱勢群體伸出援手。司法當局或許仍對建基於去政治化的中立性引以為傲，卻不知這種政治化乃是實現自然正義的必須之惡。

一個具政治傾向性的司法有助於法庭在重大社會政治問題上主持公義，法官不由選舉產生，但他們卻對芸芸眾生有無比影響力。

Roundtable Pioneers總幹事